电影《杀人漫画》启示录

　　有一个案件，该案没有“包头案”那么黑，但是应当也不怎么敞亮。

　　那是一个据说构成诈骗、据说“涉恶”的案件，牵涉到很多人，很多刑法学家都认为不构成犯罪，也不“涉恶”，但最后绝大部分的当事人还是被重判了。

　　实际上，如果严格地按照部分权威刊物里的观点和陈兴良老师等刑法学家们对于刑事诈骗和民事欺诈如何区分的论述，当事人们实施的就是民事欺诈，完全达不到刑事诈骗的标准。所以几乎所有辩护人都提出那是民事欺诈而非刑事诈骗，但最后，在刑事判决书上，在刑事诈骗和民事欺诈的界线问题上，法官没有做过任何论述和回应。

　　以前我写过一篇文章，叫《“我觉得刑法理论没什么作用啊”》，里面提到，正如周光权老师所说的：“凡刑辩艰难处,皆为刑法学痛点。”所以要解决刑辩艰难处，必须先解决刑法学痛点。

　　但越是办理刑事案件，我越发现，哪怕刑法学痛点解决了，“刑法学痛点”对应的“刑辩艰难处”还是很可能长期存在。这是因为：一方面，这些“刑辩艰难处”本身就是根深蒂固的，是“钉子户”，否则不足以称为“艰难”;另一方面，“‘刑辩艰难处”的问题完全是由“刑法学痛点”导致的吗?倒也未必。所以有些事情哪怕在理论上解决了，在实践中也解决不了。

　　说到这里，不得不提的是刑事政策。在刑事司法领域，哪怕大家都遵循“刑法最大”的基本原则，但刑事政策的存在，往往会让很多事情变得难以预测。

　　因为实践中，比较正常(但并不是最正常)的时候，刑事案件依据的位阶是这样的：刑法>刑事政策>权威案例(是否属于类案有解释空间)>刑法学理论，比较不正常的时候，位阶是这样的：刑事政策>刑法>权威案例(是否属于类案有解释空间)>刑法学理论。

　　这个位阶导致刑法学理论本身，在刑事司法过程中只能作为一个很薄弱的依据。

　　就学时，老师就告诉我们刑法学理论必须和证据相结合，必须和法律相结合，和案例相结合，才能有力量。但反过来说，假设刑法学理论是必须和证据、法律、案例结合起来才能在刑事辩护中显示出它的力量，那么这股力量的来源，到底是刑法学理论，还是证据，还是法律和案例?

　　虽然我曾经多次说过如果没有深入地学过刑法学理论，看待刑事案件的视角会相对比较狭窄或者观点会相对比较片面，但同时，我不得不承认的是，在大多数情况下，刑法学理论一来不能直接适用，二来可能只有疑难问题需要动用到它来进行讨论。

　　但是，当存在疑难问题，需要动用到刑法学理论来讨论的时候，这些问题本身，真的允许被讨论吗?——这又是另一个问题了。很多疑难问题在学理上是有很多争议的，也有讨论、辩护的空间，但是这些疑难问题一旦在实践中有了实体，有了具体的、对应的案件，它经常又是不那么允许讨论的了。

　　因此，刑法学理论在司法中确实是尴尬的。

　　但刑法学理论是可有可无的吗?

　　不是，刑法学理论是刑事立法的重要基础。刑事立法才是刑法学理论的“大本营”，至于刑事司法，属于刑法学理论能够摸到但经常抓不住、抓不牢的领域。

　　说回这个案件：准备宣判还未宣判的时候，法院的实习生或者穿便服的书记员就进了法庭，开始拍照。拍法官、拍律师、拍当事人。律师都看着，家属也看着。

　　当事人们焦急地等待着，眼睛眨也不眨，希望会有奇迹发生。但是提前来拍照的，都不会有奇迹发生了。

　　因为这很明显要作为一个典型的“扫黑除恶”的素材来进行宣传。任何案件乃至任何东西，一旦事先就想到宣传，就非常不纯粹，很容易脱离对事情本身的、正常的判断轨道，这是一个常识。

　　我们作为法律人，接受法学教育的第一课，就是尊重逻辑与常识。

　　法律判断的基本逻辑，其实也很好解释。现在流行一句话，叫别问“为什么”，多问“凭什么”。但法律人，两个问题都要问问自己，为什么要这样做，凭什么不能那样做。只要这两个问题有一个没解决，这个法律判断就是有问题的。

　　当然也有可能，不是所有看上去像法律判断的都是法律判断，那也可能只是一个披着法律判断外表的单纯的判断。

　　成年人、理性人做任何一个重大选择，都必须有充分的理由，那么如果没有充分的理由或者根本没想过要找充分的理由，是不是反过来可以论证，在做选择的人眼里，这根本不是一个重大选择?

　　有段时间，我比较关注“包头案”，但“包头案”给我带来的反思并不仅限于该案，而是我看到了在2020年，还有这样荒谬的事情发生。“包头案”借助网络的力量被曝光了，广为人知，但人的所知往往有限，那么还有多少没有“包头案”那么黑的、但是也绝对算不上公正的案件，隐藏在看似平静的生活里?

　　我曾经对家属想找关系一事感到难以理解，因为绝大部分家属找关系，结果只是被骗钱而已。但比起家属想找关系这样的情况，让家属滋生要找关系这样的“信念”或“意识”的仍然鲜活的传统，或许更为可怕。

　　我也曾经对部分律师在网络上呼吁群众关注某些案件而感到不解，因为毕竟判决还没出，这样会影响裁判者的独立判断，这让我感觉不太像专业律师会做出来的事。

　　后来我发现，某些区域的某些裁判者的判断，本来就不是独立判断，无所谓是否影响“独立”判断。排除掉那些完全是抱着宣传目的而去呼吁的律师，最可能的情况是，那是一些除了辩护律师和家属之外所有人都看不到的“包头案”，律师是身处其中，感受到了种种不公，忍无可忍，才发出了声音。

　　韩国电影《杀人漫画》里面有这样的情节，一个小女孩的父亲是殡仪馆的员工，父亲不想管小女孩，就把她关进了停尸间。女孩被关进去后，不断有冤魂向她诉说生平以及冤情，于是她控制不住自己，在自己居住的小区上的墙壁画出这些人的死亡场景，她忍不住要告诉其他人，这些人是怎么冤死的。

　　旁人不理解，或许是因为他们未曾听到过这样的声音。