潍坊刑事辩护、取保、会见律师：赌博罪、开设赌场罪解读及辩护

　　近几年，公安机关侦办的赌博及开设赌场案件逐年递增，特别是随着信息网络技术的发展，利用信息网络赌博、开设赌场的案件高发，成为公安机关的重点打击对象。

　　一、定义

　　赌博罪、开设赌场罪虽然都规定在我国《刑法》第三百零三条中，但属于两个罪名，要根据嫌疑人的行为性质综合分析其触犯的是哪一罪名。先来看一下两个罪名的定义，我国《刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，构成赌博罪；开设赌场的，构成开设赌场罪。

　　二、犯罪构成：

　　1、主体要件

　　赌博罪、开设赌场罪的主体为一般主体。凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

　　2、主观要件

　　两罪的主观方面均表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者长期参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。

　　3、客体要件

　　两罪侵犯的客体系社会管理秩序。本罪规定在《刑法》分则第六章的第一节“扰乱公共秩序罪”中，旨在打击扰乱公共秩序的违法行为，保护正常的社会管理秩序。

　　4、客观要件

　　两罪的客观方面主要表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。开设经营赌场不仅包含线下开设赌场的行为，还包括网络开设赌场的行为，只要指建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等行为。

　　网上开设赌场行为的认定：

　　根据两高一部于2010年颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》相关规定，利用互联网、移动通选终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”的行为：

　　（1）建立赌博网站并接受投注的；

　　（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

　　（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；

　　（4）参与赌博网站利润分成的。

　　线下开设赌场行为的认定：

　　分为行为人参赌与不参赌两种，第一种是行为人自己坐庄，接受投注，通过获胜几率上的差异获取多数参与者的财物，实现其营利目的；第二种形式是行为人以营利为目的，提供赌场的场所、工具与服务，通过抽头渔利、收取佣金或高额的场地费、设备使用费的行为。

　　三、量刑：

　　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　四、辩护策略：

　　1.是否以营利为目的

　　无论是赌博罪还是开设赌场罪，其主观上必须要有以营利为目的的故意。该营利应当是从赌博行为本身获得的非法利益。当事人开设普通茶室、棋牌室，收取基本场所服务费用，没有收取抽头渔利的，其开设茶室确实是为了营利，但其收取的都是正常费用，没有从赌博中获益，不应认为是在开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。

　　2.嫌疑人主观上是否明知赌客的赌博行为

　　涉嫌开设赌场罪的当事人，要注意其本身是否意识到来其场所的顾客是赌博。对于赌客的赌博方式、赌博数额大小是否有明确的认识。如果当事人对赌客在包间中的赌博情况并不了解，那么自然也没有主观上开设赌场的故意。

　　3.当嫌疑人客观上是否实施了相关行为

　　主要从以下方面进行分析认定：是否有组织行为；是否有抽头渔利；是否提供兑换赌资行为；是否为赌博专门设立，有无专门人员；场所是否对不特定公众开放；是否具有网络赌场代理身份，利用自己的网站账号，帮助其他人赌博并不属于担任网站代理并接受投注；赌资的认定，对于开设赌博网站的当事人，一定要结合银行交易流水明细、被告人的供述以及证人证言等证据，通过证据之间的相互印证得出当事人的银行账户与接收、流转资金无关的事实。

　　4.是否达到构罪标准

　　对于赌博罪，《赌博犯罪解释》中明确规定了聚众赌博的赌资、抽头渔利数与参赌人数，没有达到该犯罪标准的，自然不构成本罪。

　　对于开设赌场罪，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》已规定，开设赌场的，应予立案追诉。但是实践中，各地对于开设赌场的构罪可能会有更为明确的追诉标准。

　　根据个人辩护经验，每个案件的具体情况不同，律师在进行辩护时需结合具体案情分析，详细阅卷，了解案情，从中寻找无罪、罪轻或从轻的辩点，尽力为当事人争取不予起诉、缓刑或判处轻刑的机会，体现律师价值。