商事行为的商事行为的形成契机及类型化列举

　　自19世纪起，国外的学者尤其是采民商分立立法体制国家的学者，对于商事行为的研究非常热衷，但基于商事交易的复杂性以及各国所采取的不同的立法标准，使得各国学理在商事行为内涵界定上难以形成高度共识。由于对商事行为本质的理解会因为各国的经济发展和立法习惯的不同而变得徒劳，因此，明智的做法是对商事行为进行类型化式的归纳而非本质性的探讨。

　　在大陆法系国家中，典型的商事行为类型化立法模式如下：德国商法采主观主义立法模式，在此基础上将商事行为分为单方商事行为与双方商事行为、基本商事行为与附属商事行为、纯粹商事行为与推定商事行为等；法国商法采客观主义立法模式，在基础上将商事行为分为客观商事行为与主观商事行为两类。 日本商法之所以将商事行为分为绝对商事行为、营业商事行为和附属商事行为，主要的原因在于其采取主观主义和客观主义混合的立法模式。我国国内教科书也基本上是按照上述国家商事行为的分类来进行讲述，只是不同的学者对于主观主义、客观主义和混合主义的采纳有所差异。

　　但是，上述国家的商事行为类型化模式只是形式上的架构，而并不具有实质的分析价值和规范意义。这种商事行为的类型化主要是在商事关系内部进行，即通过抽象规定加上列举来表明商事行为的范围，以此实现行为人之间的关系连结，进而廓清商事法律关系的范围。这种做法与其说是要探究商事行为的本质，还不如说是在研究引发商事关系的基础。如果要对商事行为进行深化研究，并对立法和司法适用有所帮助，就需要对商事行为的类型化方式进行新的发掘。

　　我们可以换一种视角对商事行为进行剖析，并进而得出类型化的归纳结果。我们可以从交易角度入手来对商事行为进行类型化解析。因为，引发商事关系产生的主要是商事交易，商事交易在法律上的体现就是商事行为，因此，商事交易直接决定着商事行为的内容和类型。商事交易是一种合作状态，通过交易的完成，交易双方可以得到想要的物品、服务或者利益。在商事交易中，最为普遍的是契约交易。由于这种交易中交易双方之间利益相对，因此，契约交易中难免会有机会主义和交易成本的问题，为了降低交易成本并防止机会主义行为发生，契约法得以产生。但契约法为任意法，契约主要还是要依靠交易者通过意志博弈来达成并进行，而交易者基于有限理性又难以缔结完全契约，因此，契约法在保护交易者的力度方面显得相对薄弱一些。为了避免契约交易中的成本支出和机会主义，获取更多的利益，交易者会将契约交易组织化或者交易成本内部化，这就是经济学家科斯在1937年的论文《企业的性质》一文中所表达的主题。

　　虽然契约交易有交易成本，但组织交易却具有组织成本，因为，为了促进组织的合作并消除组织内部的代理问题及投机主义，组织法往往会配套有大量的强制性规则，这种法律规定也属于组织经营的交易成本。如果组织内部的管理成本大于契约运行中的交易成本的话，组织交易者就会解散组织，但当他们又不愿意退回到契约合作机制中时，就需要对合作机制进行新的探索。能否创造一种既有契约的灵活性，又有组织的团结性的合作形态呢?在市场的不断发展中，随着交易者的不断试错，一种介乎于契约和组织之间的合作方式开始被发现，它就是商事联合。商事联合是介于契约与组织之间的一种合作模式。按照竞争战略之父波特的说法，商事联合是不同企业之间的长期联合，它超出了正常的市场关系但又没有达到兼并的地步。商事联合属于垂直分工的经营模式，商事组织则属于垂直整合的经营模式，二者作为资源配置和合作的方式，具有一定的共性，只是组织的团体性要高于联合而已。交易者对于联合与组织的不同选择有一定的标准，比如在交易成本很高、机会主义风险很大的产业中，垂直整合的组织模式更有优势；但对于交易成本与机会主义风险很低的产业而言，垂直分工的合作方式可能是最适当的选择。契约、组织和联合作为合作的方式，会随着成本、风险和信息等因素的变化而互相转化。 按照上述分析结果来看，当交易者所需资源必须透过市场买卖才能取得，这种交易为契约行为，此时的交易者之间彼此独立。如果两个交易者结合成一个新的组织体，且彼此的资源交换均在组织内部完成，无须再透过市场买卖，该种交易可以称之为组织合约。当两个交易者保持其各自独立性，仅就部份资源进行整合以完成特定目标时，该种交易就是商事联合。

　　1、契约行为

　　所谓契约行为就是组建契约关系的行为，是指双方意思表示互相对立一致而成立的交易行为。这种行为的特点为：一是交易存续时间较短，当然，也不排除双方通过特约将其关系固定为稳定关系，二是交易者之间的利益相对，一方所得即为对方所失。与民事契约规则比较起来，商事契约规则注重的是营业自由与交易安全之间的平衡。首先，在商事交易中，交易门槛会有所下降，使得商事契约能够尽量有效，在一定程度上可以扩大私法自治的范围并提升交易效率，这就是营业自由的集中体现。比如在商事实践中，缄默、口头担保契约、间接代理、流质契约、浮动担保和财团担保等行为皆为有效，而在民法中，这些行为要不被禁止，要不缔结后难以发生双方预期的效果，不受法律的保护。其次，商事行为规则与民事行为规则在分配交易风险方面有明显的差别：在民事交易领域，交易风险经常被分配给行为人的相对人；而在商事领域，交易风险经常被分配给行为者本人，以保护相对人的利益，这种利益保护的转化说明了商事领域对于交易安全观念的依赖。

　　2、组织合约

　　企业组织的创建原因在于市场交易里存在着利用价格机制的成本。交易者在核算成本的基础上，以组织替代契约，将外部交易内部化，这也使得组织内部出现一系列诸如组织设立、经理委任、章程等合约。这些合约由于具有团体性特质，因此被称为组织合约，以便和传统的契约和合同相区别。由于组织合约并非营业行为，而是包括组织内部治理和资本配置等非营业行为，因此，这些合约并不能完全适用契约法的规则来处理。

　　组织合约可以再细分为合同行为和契约行为。所谓合同行为又称为共同行为或者集合行为，是指由多数当事人对同一内容为一致的意思表示，而成立的法律行为。合同行为是为共同目的而形成的人的结合关系，当事人之间具有协同关系，与买卖及借贷等以利益对立关系为前提的契约行为，有着根本性的差异。合同行为包括组织的人格创设和变更行为，比如公司与合伙企业的设立、公司的合并等，而组织内部的治理行为，比如公司章程和合伙协议的制定、股东会或者合伙的决议等也属于合同行为。公司契约行为包括组织的资金配置行为，比如公司的投资、担保和借贷，以及股权转让、上市公司收购、营业资产的转让、董事、监事和经理的委任等行为。这些行为本身并非营利行为，其目的只是为了给组织的营利行为创造条件而已。将组织合约纳入商事行为之列具有重要意义，会形成对传统商事行为体系的一定突破。因为，一直以来，学理上认为商行为属营业行为或者营利行为，但这一点对组织合约则并不适用。

　　组织合约与传统契约行为的不同之处在于必须考虑组织的人格维持和内部自治。比如《合伙企业法》第44条第2款规定：“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”第53条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”这些规定就是要通过对入伙合同和退伙当事人责任的加重来实现组织的维持。组织就是一个自治的王国，除了组织法之外，组织也有自己的立法权，比如公司章程和合伙协议就是公司自治权力的体现。按照法律和章程、协议所进行的决策，法院一般不得介入和进行干涉，这一点和民法的自治要求和表现方式不同。

　　3、商事联合

　　按照科斯的理解，市场(契约)交易具有高昂的交易成本，因此，商事组织得以产生，将契约交易内部化，以降低交易成本。但随着虚拟组织、连锁加盟、代理经销、外包、技术合作等介于组织与市场之间的联合经营关系大量出现，传统的市场与组织二分法已不能有效地解释现实经济中资源配置的多样性与复杂性，在法律上，对这些交易行为应该进行与传统契约行为和组织合约不同的独特构建。

　　所谓商事联合，又称为商事联盟，是指两个或两个以上具有资源互补性的独立商主体，基于互惠原则而进行相互合作，意图在一个合理期间内实现所有成员的共享目标，而所有成员仍维持其独立法律个体的合作关系。学理上称为共生契约(hybridcontract)或关系契约(relationalcontract)。商事联合的形成得益于两个条件：一是为达成两个以上商主体的特定阶段的策略性目标，二是双方知识和物质等资源的部分结合。这种关系的特点是行为双方当事人既有竞争又有合作：比起契约行为来，双方当事人之间更具亲和性，但和组织合约比较起来，又难有利益的高度一致性。另外，这种合作模式经常会伴有垄断问题和不正当竞争问题的发生，而受到经济法的规制。

　　由于这些联合关系属于契约与组织的中间形态，与契约与组织之间具有某种相似性。在联合关系中，联合双方仍属于两个单独的主体，这一点与契约非常相似，与契约不同的是，联合双方之间的合作胜于竞争，因为合作胜于竞争，因此，众多约定通常会简化为一份合约，以降低交易次数和交易成本。联合双方之间的合作功能与组织的功能非常相似，联合行为与组织行为一样并非营利行为，因此，一些联合双方之间的合同通常为无偿合同，比如经销合同中经销方得到的收益是其经销商品的价格差额，而非佣金。但是，联合关系中双方之间的协作有具有竞争性，使得双方之间又会处于像契约那样的利益对立状态。

　　按照联合行为与契约与组织不同的亲缘关系，可以将其分为亲契约型联合关系和亲组织型联合关系。比如特许经营就更加具有组织性，而经销关系就具有较强的契约性。